Recuperação de tributos e Defesa de autuações tributárias

Não incidência de PIS e COFINS sobre ICMS

Na sistemática atual, a Receita Federal entende que o conceito de “receita”, utilizado como base de cálculo do PIS e da COFINS, engloba todos os valores recebidos pelo contribuinte, inclusive os valores de ICMS que a empresa apenas recebe e repassa ao Estado. No entanto, a Constituição estabelece que somente pode ser tributada a parcela recebida pelo contribuinte que revele riqueza própria, ou seja, o recebimento de recursos decorrentes da sua prestação de serviços ou venda de mercadorias. Neste sentido, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS fere o princípio constitucional da capacidade contributiva, pois se estaria tributando com o PIS/COFINS a parcela referente ao ICMS que não corresponde a qualquer riqueza de titularidade do contribuinte.

Já há precedente do Supremo Tribunal Federal - STF favorável a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, firmado em repercussão geral – Tema 69 da repercussão geral.

Não incidência de IRPJ e CSLL, bem como de PIS/COFINS, sobe o montante de crédito presumido de ICMS gozado pela empresa

Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas sim um benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, não podendo ser equiparados ou confundidos com lucro ou renda. Devem, portanto, ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Desta forma, é passível de contestação judicial a incidência de IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS.

Não incidência do IRPJ e CSLL sobre ICMS, no lucro presumido

Na sistemática de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, a base de cálculo desses tributos é o resultado da aplicação de um percentual de presunção de lucro, calculado sobre a receita bruta da pessoa jurídica. Atualmente a legislação e o entendimento da Receita Federal do Brasil determinam que na receita bruta devem ser incluídos os valores do ICMS incluídos nas operações de circulação de mercadorias pela pessoa jurídica.

Entretanto, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o ICMS contido nas operações realizadas pelo contribuinte não tem a natureza de faturamento ou de receita bruta. Desta forma, é indevida a incidência de IRPJ e CSLL sobre tais valores em se tratando da sistemática de apuração do lucro presumido.

Inconstitucionalidade das contribuições ao salário-educação, ao SEBRAE e INCRA sobre a folha de salários após a Emenda Constitucional 33/01

A matriz constitucional das contribuições sociais e CIDES, entre elas a destinada ao salário-educação, ao SEBRAE e ao INCRA, foi alterada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, que estabeleceu que somente poderiam incidir, a partir daquela data, sobre as bases de cálculo i) faturamento, ii) receita bruta ou iii) valor da operação. Na nova redação constitucional, portanto, não consta previsão de que possam as contribuições sociais incidir sobre a base de cálculo “folha de salários”, que é o que ocorre com o salário educação.

Assim, é possível questionar judicialmente a constitucionalidade destas contribuições, bem como requerer a devolução dos valores pagos nos últimos 05 anos. O Supremo Tribunal Federal já possui precedente em caso semelhante, em que decidiu que as contribuições sociais não podem incidir sobre base de cálculo que não seja o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação (Recurso Extraordinário n. 559.937 – caso da base de cálculo do PIS/COFINS-importação).

O tema está com repercussão geral reconhecida e pendente de julgamento no STF (Tema 325).

Limitação à base de cálculo das contribuições ao “Sistema S” em 20 salários-mínimos

O artigo 149 da Constituição Federal de 1988 especifica que podem ser criadas contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Em vista disso, foram criadas algumas de contribuições sociais, dentre elas, as conhecidas popularmente como contribuições parafiscais por conta de terceiros.

Essas contribuições parafiscais são o salário-educação e as contribuições destinadas ao INCRA, ao SEBRAE, ao Fundo Aeroviário e ao chamado “sistema S” (SESC/SENAC, SESI/SENAI, SEST/SENAT, SESCOOP, etc.). Coube às instituições da Previdência Social arrecadarem essas contribuições. Recentemente, foi publicado acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça limitando a 20 salários mínimos a base de cálculo dessas contribuições. Trata-se do AgInt. no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020.

Em vista disso, as demais contribuições parafiscais recolhidas por conta e ordem de terceiros, tais como o salário-educação e as contribuições destinadas ao INCRA, ao SEBRAE, ao Fundo Aeroviário e ao chamado “sistema S” (SESC/SENAC, SESI/SENAI, SEST/SENAT, SESCOOP, etc.) continuaram sendo devidos sobre uma base que não pode ser maior que 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Não incidência de contribuições previdenciária sobre parcelas indenizatórias da folha de salários

As empresas, de modo geral, estão sujeitas ao pagamento de contribuição previdenciária patronal, seguro acidente de trabalho/risco acidente de trabalho – RAT e outras entidades (terceiros), incidente sobre as parcelas remuneratórias sua folha de salários.

A Receita Federal entende que tais contribuições devem ser recolhidas também sobre as verbas pagas a título de adicional de 1/3 de férias gozadas, aviso prévio indenizado e dias de afastamento por doença. Contudo, o judiciário vem entendendo que tais verbas não possuem caráter remuneratório, mas sim indenizatório, isto é, são uma indenização paga pelo empregador ao empregado em virtude de um dano. Desta forma, sobre tais

Exclusão do adicional de multa de 10% sobre o FGTS rescisão

Desde a edição da Lei Complementar n. 110/2001, as empresas que demitem empregados sem justa causa estão obrigadas ao pagamento de um adicional de 10% (dez por cento) sobre os saldos acumulado do FGTS do empregado, além da regular multa de 40% (quarenta por cento). Na prática, as empresas acabam arcando com uma multa de 50% (cinquenta por cento).

O referido adicional foi instituído para cobrir as perdas causadas pelos expurgos inflacionários do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor I (abril de 1990). Desta forma, a referida multa só poderia continuar a existir enquanto existente também o seu fundamento, que era a cobertura das perdas ocasionadas pelos planos econômicos.

No entanto, nos últimos anos foram veiculados diversos fatos e informações que tornam público que a finalidade buscada com a instituição da multa já foi atingida (como, por exemplo, pronunciamentos da Presidência da República de que a revogação do adicional prejudicaria investimentos na área de habitação popular), tornando-se, portanto, inexigível. Assim, é possível questionar a continuidade da cobrança do adicional de 10% sobre saldos de FGTS em demissões sem justa causa.