Tributação de Softwares – Produto de prateleira ou sob encomenda – ISS, ICMS e IRPJ/CSLL

As incertezas a respeito da tributação de programas de computadores afligiam o setor há mais de 20 anos. Estados buscavam para si a tributação dos softwares pelo ICMS, alegando que o produto é mercadoria; Municípios buscavam a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, tendo em vista que a Lei Complementar 116/2003 diz expressamente que o licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computação está sujeita ao ISS.

No conflito, até pouco tempo recomendava-se a diferenciação da tributação em duas categorias: o software de prateleira, vendido sem modificações exigidas pelo cliente, deveria ser tributado pelo ICMS; já o software feito sob encomenda, este deveria ser tributado pelo ISS.

O conflito entre Estados e Municípios foi resolvido em fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5659 e 1945, definiu que a diferenciação não é relevante, pois os programas de computadores devem ser tributados exclusivamente pelo ISS, de competência dos Municípios.

Embora para fins de resolução do conflito entre ISS e ICMS a diferenciação tenha sido abolida, para fins de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, na sistemática do lucro presumido, ainda é importante. Isto porque a Receita Federal sustenta que os percentuais de presunção de lucro do IRPJ/CSLL são diferentes para as duas situações.
Para os softwares de prateleira, o percentual aplicável é o de venda de mercadorias – 08% de IRPJ e 12% de CSLL. Já para os softwares feitos sob encomenda, o percentual é aquele aplicável ao setor de prestação de serviços 32% de IRPJ e 32% de CSLL. Este entendimento foi divulgado na SC COSIT 99.004/2020 e vem sendo reiterado, como por exemplo as Soluções de Consulta DISIT 6022/2021 e 7250/2021.

Gustavo B. Becker Feil
OAB/PR 57.611

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